​​​​Rôle, devoirs et responsabilités des administrateurs et des dirigeants

Afin de bien comprendre ce qu’est l’assurance de la responsabilité civile des administrateurs et des dirigeants¹​, communément appelée « D&O », de l’anglais « directors and officers », il faut revenir brièvement sur le rôle et les responsabilités qui incombent aux administrateurs.

Qu’ils soient élus ou nommés à un conseil d’administration, « les administrateurs sont d’abord et avant tout des fiduciaires, ce qui implique qu’ils doivent agir avec loyauté et diligence relativement aux biens dont la gestion leur est confiée, notamment les actifs de la société qu’ils représentent, rappelle Lucien Bergeron, consultant et formateur. Ils sont aussi, bien sûr, assujettis à une obligation d’honnêteté et ils doivent agir dans l’intérêt de l’entreprise en évitant, entre autres, de se placer en situation de conflit d’intérêts ».

À ces devoirs et ces obligations s’ajoutent des responsabilités personnelles prévues par différentes lois et dans le Code civil du Québec. Si la société omet de déduire, de retenir ou de verser des montants exigés, par exemple, par la Loi de l’impôt sur le revenu ou la Loi sur l’assurance-emploi, les administrateurs sont solidairement responsables des montants impayés de même que des intérêts courus et des pénalités imposables. Ils ont aussi des obligations à l’égard de l’environnement. Ils doivent ainsi s’assurer que la société qu’ils représentent respecte les règles quant au rejet ou à l’entreposage de produits toxiques ou contaminants. « Si l’entreprise fait faillite, les administrateurs peuvent être personnellement responsables de payer jusqu’à six mois de salaire aux employés et jusqu’à 12 mois d’indemnité de vacances », donne en exemple Josée Levesque, vice-présidente adjointe, Risques corporatifs chez Trisura. « Les administrateurs peuvent aussi être tenus responsables si l’entreprise n’a pas mis en place de politique contre le harcèlement psychologique ou sexuel », ajoute M. Bergeron.

Peu importe le type d’entreprise – société cotée en bourse, entreprise privée, petite ou grande, organisme sans but lucratif (OSBL) –, « tous les administrateurs ont, à la base, les mêmes devoirs et obligations, quelle que soit la structure, explique M^me Levesque. Ensuite, selon le domaine dans lequel l’entreprise évolue, les administrateurs peuvent avoir des responsabilités liées à des lois ou à des règlements spécifiques. S’ils manquent à ces devoirs et obligations ou s’ils ne respectent pas les lois applicables ou leurs engagements envers des tiers, les administrateurs peuvent être tenus responsables d’avoir causé un préjudice, réel ou allégué, par ce qu’ils ont fait ou négligé de faire. »

Aucune entité n’est trop petite pour être poursuivie

Compte tenu du risque très réel que leur responsabilité personnelle soit engagée, les administrateurs ont donc tout intérêt à souscrire une assurance responsabilité pour se protéger. « Plusieurs ont l’impression que le D&O n’est là que pour les grandes entreprises, commente M. Bergeron. C’est vrai que le risque est plus grand financièrement et que les sources de réclamation sont plus nombreuses si la compagnie est cotée en bourse, mais le risque existe aussi pour les OSBL. »

Aucune entreprise n’est à l’abri d’une poursuite pouvant impliquer ses administrateurs, d’autant plus qu’« il n’est pas nécessaire qu’il y ait responsabilité pour qu’il y ait poursuite, soutient M. Bergeron. Une simple allégation peut entraîner d’importants frais d’avocat à des fins de défense ».

Un règlement d’indemnisation qui ne répond pas toujours

La plupart des entreprises ont inclus une clause d’indemnisation dans leurs règlements internes selon laquelle la société indemnisera l’administrateur qui serait poursuivi pour des préjudices qu’il aurait causés dans le cadre de ses fonctions. Selon la manière dont elle a été formulée, une telle clause peut nécessiter une autorisation formelle du conseil d’administration. Elle constitue un transfert de risque des administrateurs vers la société en ce qui concerne la responsabilité personnelle qu’ils assument en siégeant au conseil d’administration.

Il arrive cependant des situations où cette clause d’indemnisation fait défaut. Par exemple, « si l’entreprise fait faillite ou connaît des problèmes financiers, elle pourrait ne pas être en mesure de payer ces frais », illustre M. Bergeron. « Et que se passe-t-il si la clause ne s’applique pas ? », demande M^me Levesque. Si les individus qui agissent comme administrateurs ne bénéficient pas de la protection fournie par la clause d’indemnisation, ils doivent alors s’en remettre à leurs actifs personnels pour assumer les frais de défense ainsi que le coût de tout règlement éventuel contre eux.

C’est alors que l’assurance responsabilité civile des administrateurs et des dirigeants peut s’avérer nécessaire pour protéger leur patrimoine en couvrant les frais d’enquête et de défense, et le cas échéant, l’indemnité qu’ils pourraient devoir payer.

Un marché varié

Compte tenu du contexte actuel, tous les administrateurs devraient penser à souscrire une assurance responsabilité spécifique. « Rappelons que les produits varient grandement d’un assureur à l’autre », souligne M. Bergeron. Il faut donc être très attentif à ce que chacun offre pour obtenir la couverture requise selon le besoin précis. « L’analyse des besoins et une lecture approfondie de chaque libellé est une étape cruciale afin de déterminer la couverture adéquate », ajoute M^me Levesque.

Cette dernière insiste d’ailleurs sur l’importance de bien connaître les modalités de la couverture : par exemple, certaines protections « à base de remboursement » ne sont pas avantageuses pour les petites entreprises. Dans un tel cas, les frais engagés par l’assuré lui seront remboursés s’il est trouvé non responsable. Ce qui veut dire qu’en attendant la décision du juge, il devra engager lui-même des sommes importantes pour sa propre défense. Les plus petites sociétés préféreront donc se tourner vers la formule engageant

l’assureur à assumer les frais de défense dès le premier dollar facturé. La lecture attentive du contrat est aussi primordiale pour définir qui sont les personnes assurées, la définition variant d’un assureur à l’autre. « Quand j’ai débuté dans cette industrie, l’assurance responsabilité des administrateurs et des dirigeants ne concernait que ces personnes, telles que définies par la constitution de l’entreprise, ainsi que les employés comme codéfendeurs dans la requête déposée contre un administrateur ou un dirigeant, poursuit M^me Levesque. Aujourd’hui, la couverture peut s’étendre aux employés, qu’ils soient désignés comme codéfendeurs ou non. Selon les libellés, elle peut également comprendre les membres de sous-comités – de gestion ou consultatif, par exemple –, le gestionnaire de risques, le chef des services juridiques, les bénévoles, voire la société en tant qu’assurés. »

Comme c’est le cas dans de nombreux secteurs, les protections varient également d’un contrat à l’autre. Évidemment, aucune police d’assurance ne peut couvrir tous les risques auxquels les administrateurs sont exposés, mais ceux-ci devraient veiller à ce que leur couverture soit la plus complète possible. Si elle est cotée en bourse, la compagnie voudra aussi se protéger contre les recours qui pourraient provenir des actionnaires, particulièrement en ce qui concerne les déclarations visant les valeurs mobilières, par exemple.

Une protection essentielle

Dans un contexte où les administrateurs courent un risque de se faire poursuivre, contracter une assurance de la responsabilité civile des administrateurs et des dirigeants fait partie des mesures de gestion de risque des entreprises. Au-delà de l’éducation que reçoivent les administrateurs et des politiques ou règlements dont se dote l’entreprise pour éviter les poursuites, ce type d’assurance responsabilité « permet aussi de protéger les actifs de la société et de ses investisseurs ainsi que ceux des administrateurs qui travaillent pour le bien de la société », ajoute M^me Levesque. Les deux intervenants sont formels : l’assurance de la responsabilité civile des administrateurs et des dirigeants devrait faire partie du portefeuille d’assurance de base de toute entreprise.

1. Afin d’alléger le texte, le terme « administrateurs » désigne dans cet article à la fois les administrateurs et les dirigeants.